有关《海商法》修订的断想（下）

　　《海商法》修订时，在满足《海商法》的特别法律规范前提下，应充分考虑如何将中国民事基本法的法律制度贯彻之中。因此，将《海商法》修订得便于操作，能够指导海运实践，更符合中国大陆法律体系的需求是当务之急
《海商法》的诸多缺陷
港口货物作业合同
《海商法》未明确规定调整港口关系，《中华人民共和国国际海运条例》（《国际海运条例》）将港口装卸作业列入海运辅助业，据此可以认定港口货物作业合同是海上货物运输合同的辅助合同，其与船舶的速遣或者滞期更是利害巨大。由于《海商法》没有调整港口关系的章节，港口经营人一直处于"无法无天"的状态。例如，一家航运企业的业务人员未能处理好与港口调度人员的关系，这名港口调度人员的一句话或者一个决定，就可以造成航运企业100万甚至几百万美元的滞期损失。另外，港口经营人根本就不受港口货物作业合同的约束，可以任意处分港口货物作业合同。这种做法不仅违反《合同法》，更重要的是侵害了港口货物作业合同相对人--托运人、收货人或船东的合法权益，同时也严重地影响了运输合同的顺利履行。基于此种情况，建议在《海商法》修订时，在第四章增加一节--港口经营人（增加一章最好）。至少应当达到让不同时间抵达港口锚地的船舶，能够按照抵达锚地的先后顺序靠泊作业。
　船员劳务合同
中国大型国有航运企业或政府公务船的船员一般都与企业或政府部门签订"劳动合同"，但这部分船员在中国只占少数，大多数是那些与中小型航运企业签订"劳务合同"的船员。劳动合同当然要受《劳动合同法》的调整，当船员与企业发生劳动合同纠纷时，必须劳动仲裁前置，而后才能到海事法院提起诉讼。但劳务合同是否需要仲裁前置？《中华人民共和国船员条例》没有解决这个问题，虽然有个司法解释暂时解决了这个问题，但是由于缺乏法律体系的支撑，凸显了《海商法》的不足。基于这种现状，是否借《海商法》修订之机解决这个缠绕了中国船员多年的顽疾。例如，发生劳资纠纷，签订劳动合同的，依照《劳动合同法》的相关规定处理；签订劳务合同的，依据合同约定的内容确定权利和义务，劳务合同没有约定的，适用《劳动合同法》，或者直接认定船员劳务合同因违反《劳动合同法》系无效合同，亦不能享受船舶优先权。
　船长签发死亡证明书法律效力
多年来，在航运企业与船员之间有一种观念，认为船长签发的死亡证明书具有终级的法律效力。其实不然，因为船长签发的死亡证明书与医生签发的死亡证明具有同等法律效力。即当死者家属对该死亡证明产生怀疑时，可以到公安机关报案、核查死亡原因、解剖尸体等等。另外，死亡证明书应当给家属一份正本，但按照《海商法》的规定，死亡证明和遗嘱可以不交给家属，而只交给"有关方面"（《海商法》第37条）。由于《海商法》的此种规定既违反了人类的基本道德观念，也违反了《继承法》等相关规定，建议《海商法》修订时完善这一部分。
国际班轮运输合同
当前，国际海运市场亟需解决的问题是《海商法》对于班轮运输合同的订立和履行，没有具体的法律规范明示合同的格式和内容。这不符合《合同法》关于要约和承诺的规定，同时也直接导致人们不知道班轮运输合同究竟包含什么内容？以及由什么来佐证该合同的存在？例如，中国货主与班轮公司争执十多年的THC（码头作业费），其主要原因就是人们在《海商法》中找不到班轮运输合同构成要件的答案，所以难以认定在提单上载明的CY-CY条款是否属于班轮运输合同的具体条款。建议在《海商法》修订时，将班轮公司在媒体上公开的船期表、报备运价和登记提单共同定性为合同的要约，托运人的书面订舱构成对要约的承诺（书面承诺而非口头承诺）；运费的计价基础应当是承运人在上海航运交易所报备的运价，在报备运价以外收取的其他费用当属非法收费。
　航次租船合同作立法框架调整
《鹿特丹规则》已经取消了承运人需将提单交付给"实际托运人"定义，《海商法》亦应当在修订时取消这个主体。这样就确定了一个原则，即承运人只能将提单签发给与其签订运输合同的相对人。这将导引出另一个问题，即航次租船合同的承租人是否属于运输合同的相对人（托运人）。因为《海商法》将航次租船合同置于运输合同一章，航次租船合同是运输合同的一种，人们经常将承租人视为托运人，所以承运人经常因难以识别谁是托运人，而将提单签发给了航次租船承租人。建议在《海商法》修订时，调整立法结构，将航次租船合同移至船舶租用合同一章。如果航次租船合同的承租人具有运输合同托运人和航次租船合同承租人的双重身份，可以就其不同的主体资格适用不同的章节。这样就会让人们清晰地辨别提单应当签发给谁的问题，这会为中国水运市场的进一步规范化，并切实保护货主利益起到决定性的作用。
当前，海运市场经常出现一种被货主和无船承运人等称为"指定货"的运输方式。具体而言，就是国外买方指定一个自然人或者法人，有时还可能是外国法人，来中国接收出口方的货物单据，并由这个被国外买方指定的人委托中国的无船承运人和报关单位办理订舱事宜。当货物装上船以后，无船承运人就将提单签发给这个被国外买方指定的人，而这个被国外买方指定的人声称自己是国外买方的代理人，没有义务将提单交给中国卖方。结局是将提单交给国外买方并直接到国外卸货港提货，这就导致中国卖方失去了到银行结汇或者凭提单向收货人收取货款的权利。针对这种情况，《海商法》无能为力，有时还"助纣为虐"，支持国外买方诈骗中国卖方。建议在《海商法》修订时明确，FOB贸易条件下，国际货运代理企业接受国外（境外）买方委托办理订舱事务，或同时接受国内卖方的委托处理其他事务的，其向承运人交付货物后，应将取得的提单和其他运输单证转交国内卖方。
船舶碰撞后逃逸和人身损害赔偿
船舶碰撞后逃逸
陆上交通肇事逃逸的法律后果是依据刑法入罪，但是海上交通发生船舶碰撞后的逃逸船长却不承担任何责任。如果逃逸成功，还可以躲过经济赔偿，这对于碰撞对方船和死亡的船员显失公平。《海商法》不应为违法者甚至犯罪者制造一个射幸的机会，而应当规范其行为，并将违法者绳之以法。
　人身损害赔偿
海上人身损害赔偿在中国各地的执行标准各不相同，这对于船员和其他受害人既不公平也没有保障，应当比照执行陆上交通人身损害赔偿标准的规定。更为严重的是由于《海商法》的保险章节没有海上人身保险的法律规范，所以许多年来，船员很少能够在获得工伤保险的基础上，依法享受商业保险和互助性保险（船东互保协会）的赔偿金。建议在《海商法》修订时将船员的保险制度厘清。
互有碰撞过错船舶对油污和人身损害赔偿应承担连带赔偿责任
《中华人民共和国道路交通安全法》第76条规定："机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。"据此，海上交通互有碰撞责任船舶对第三人的损害赔偿责任应当与道路交通安全法保持一致，但由于海洋污染系无过错责任，所以应另当别论。当前海事司法存在的问题是，两船相撞后，只有漏油船承担油污责任，而未漏油船则逃之夭夭，只是在船舶碰撞案件中按照碰撞责任比例分担漏油船已经支付的油污损害赔偿款。这种做法对国家和油污受害人是一艘很大的伤害，因为漏掉了一艘未漏油船对受害人的直接赔偿，在海事赔偿责任限制制度下，国家和人民的受害程度会进一步增强。
　无船承运人识别和规范经营
在《海商法》颁布时，中国还没有无船承运人制度，2001年，《国际海运条例》颁布后，才在法律上确定了无船承运人制度。十多年来，无船承运人的识别和其经营方式在中国航运市场上出现了一些问题，例如，货运代理企业只赚取运费差价，不收代理费，也不签发提单。有的法院判决因其赚取运费差价，就是无船承运人；也有的法院判决因其没有签发提单，所以不是无船承运人。无论怎样判，都找不到法律依据，这只是法官自由裁量权的"无限发挥"。这种状况不利于中国航运市场的法治化。
当前有些无船承运人利用自己签发提单的权利，在卸货港凭借实际承运人提单控制货物，让收货人缴纳各种巧立名目的费用，而后再将货物交付给收货人。这种做法不仅扰乱了水运市场的秩序，而且给中国货主增加了出口成本，并且有诈骗之嫌。建议在《海商法》修订时，增加识别和规范无船承运人的条款。
安全港定义
在船舶租用合同一章，规定承租人有义务在约定的航区内的安全港口或者地点之间从事约定的海上运输。然而在司法实践中对安全港口的定义却存在着极大的分歧。例如，锚地和通往泊位的航道是否属于港口的范围？合法有效的海图上标示的锚地是否应当视为法定的锚地范围？建议在《海商法》修订时增加一个条款，对安全港口给出一个明确的定义。
货物迟延交付
依据《海商法》，只要在合同中未约定运到期限，承运人就可以无限期地迟延交付货物的时间。几十年前这种规定主要是考虑海上风险太大，在人类无法控制大自然的前提下，法律赋予了承运人无时间限制的运到期限。当前，航海科学虽然仍无法控制大自然，但至少可以预先知道大自然的基本规律，使得承运人处于几乎没有风险的经营状态。在此种情形下，仍然允许承运人无时间限制地履行运输合同，对于货方而言没有体现公平原则，因此法律应当给承运人一个约束条款。例如，没有约定运到期限的，以同类船舶在同类航线上前三个航次的平均航行时间的倍数为承运人应当交付货物的最后期限。
集装箱滞箱费条款
在航次租船合同中，一般都约定了滞期费条款，因此发生纠纷时，有合同证明滞期费的计算基础。而当前集装箱运输市场则不然，即承托双方很少签订集装箱运输合同，承运人也不告知托运人滞箱费的计算方法，当发生纠纷以后，承运人则漫天要价，海事法院也很难确定滞箱费的标准。建议在《海商法》中增加一个强制性条款，在提单上没有载明或者在签订运输合同时没有约定滞箱费条款，视为没有约定滞箱费，或者按照有些法院的判例，即滞箱费不得高于空集装箱的市场价格。
国际多式联运中的滞箱费条款更是令人不可思议。例如，一程船东在完成海上区段运输后，只给以后区段运输的承运人7天的集装箱使用期，然后开始计算滞箱费。其计算滞箱费的费率更是高的出奇，每天在30～65美元不等。因为这个滞箱费率是承运人自己制定的，没有经过货方以及其他区段承运人的同意，按照公平和自愿订立合同的基本原则，承运人单方制定的滞箱费标准应当属于无效条款。
海事审判与司法解释的举步维艰
海事审判
货运代理合同纠纷
由于《海商法》没有调整货运代理人的章节，所以每当涉及到货运代理人的海事案件，都给法官们提供了一个充分发挥自由裁量权的机会。货运代理人在航运市场上的作用是举足轻重的，而且无处不在，所以《海商法》不调整货运代理合同，给当事人和法官都带来了许多难解的问题。针对航运市场的混乱情况，上海市高级人民法院颁布了几个规范货运代理人的司法解释，认为货运代理人向委托人（托运人）收取大包干运费，并赚取运费差价，仍然属于货运代理人，不应认定为承运人。而在最高人民法院关于货运代理人的司法解释草稿中，则认为凡是赚取运费差价的均应视为承运人。由此可见，法院之间的观点不同，法官在具体案件中的审判又如何把握公平和正义呢？
卸货港承运人拍卖货物
虽然《海商法》规定承运人在卸货港拍卖货物时可以申请法院拍卖，但由于承运人拍卖货物的理由是无人提货，所以承运人应当向法院提供无法联系收货人的证据。但由于《海商法》对如何确定无人提货没有任何法律规范，导致承运人在与提单持有人仍有联系的情况下拍卖货物，这种行为的结果对货方的伤害是巨大的。但由于《海商法》对此问题没有具体规定，海事法官面临着无限发挥自由裁量权的空间。
　司法解释
在中国诸多部法律中，没有完整司法解释的当属《海商法》。虽然最高人民法院从上个世纪的九十年代中期就开始进行《海商法》的司法解释，但是至今也没有出台。由于《海商法》根本就无力调整中国水运市场，最高人民法院采取了单项司法解释和对下级法院来函批复的方法，对《海商法》进行了可操作的递进性司法解释。直至今天，只是对油污、保险和无单放货等方面颁布了十几件司法解释，对于中国航运市场的需求还是杯水车薪，甚至有的司法解释还存在法理上的争议。
国际班轮诉讼时效
《海商法》规定"就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年。"这一规定与《海牙规则》一年的诉讼时效表面相同，但在实质上却谬之千里。因为《海牙规则》的一年诉讼时效仅仅局限于"货损货差"，并不包含运费、滞期费和迟延交付等等。但是法释（1997）3号却将《海商法》本没有规定而应当适用两年普通时效的承运人向托运人或提单持有人向承运人要求赔偿的请求权变更为一年，无情地剥夺了当事人的诉讼权利。据此，建议《海商法》修订时将一年诉讼时效的内容回归到《海牙规则》的立法本意，局限于"货损货差"，与班轮运输相关的其他纠纷应当适用《民法总则》三年的诉讼时效。
沿海运输诉讼时效
法释（2001）18号规定托运人、收货人就沿海、内河货物运输合同向承运人要求赔偿的请求权，或者承运人就沿海、内河货物运输向托运人、收货人要求赔偿的请求权，时效期间为一年。众所周知，《海商法》颁布之初，最高人民法院发布了一个司法解释法发（1992）37号，强调沿海与内河运输适用《民法通则》和《经济合同法》。显而易见，沿海与内河运输应当适用两年的诉讼时效，而不应该与国际运输混淆。建议沿海与内河一律应当遵循《民法总则》的规定，适用三年的诉讼时效。
有毒有害物质污染海洋与内河的责任限制
中国海事司法对于有毒有害物质污染海洋与内河始终采取适用《海商法》海事赔偿责任限制制度，但是却没有一位法官在判决书中详细说明适用海事赔偿责任限制制度的理由，只是笼统地引用并没有列明具有调整有毒有害物质功能的第207条和第208条。
在世界各国都非常重视环境保护并在不同程度地加大环境保护力度的大前提下，中国海事司法对船舶泄漏有毒有害物质污染环境案件适用海事赔偿责任限制的做法，是对人类文明的背叛，也是对中国环境保护的严重打击。建议在《海商法》修订时，厘清《环境保护法》《海洋环境保护法》《水污染防治法》与《海商法》的关系，并应明确对污染肇事者适用《刑法》，还应明确公益诉讼制度。
《海商法》修订紧迫性、现实性和历史责任
减少物流成本紧迫性
据报道，中国物流平均成本已占到商品总成本的18%，高于美欧国家一倍多，而航运市场规范度欠缺则是促成这一高成本的"罪魁祸首"。
党中央和国务院已经将减少物流成本作为一项重要的任务列入国家工作计划，并作出相应的部署。
由于中国货主早在十多年前就已经率先向班轮公司抗争过航运成本无理而无序的增长，《海商法》相关学者、律师和海事法官都应当关注这件对国计民生有重大影响的事情，以实际行动贯彻党中央和国务院的相应部署，为减少物流成本作出应有的贡献。
修订的历史责任
《海商法》草拟时，中国民法的建设还在襁褓之中，所以主要是照搬外国的法律或者国际公约。因为任何一部法律都是一个鲜活的生命，有适合自己生存和成长的土壤，所以那些从外国搬来的法律规范就很难在中国存活，或者水土不服。
当前，中国民法的建设已经臻于完善，《海商法》回归《民法》"母亲"怀抱的时机已经成熟，我们应当为中国民事法律体系的建设承担光荣的历史责任。
总之，《海商法》需要修订的内容很多，但应把握住一个大的原则，即除《海商法》的特别法律规范外，应当将中国民法的基本原则贯穿《海商法》的始终，切实体现具有中国特色社会主义的法律体系。

来源：《航运交易公报》2019年第4期